行政处罚岂能任性

重庆佰鼎律师事务所 叶礼辉 【要旨】

1、行政处罚决定书必须由有处罚权的行政机关严格遵循相关法律规定作出，不能任性。

2、行政机关公布在其官网的相关规范性文件对本级行政机关及下级行政机关具有法律约束力，行政机关以该规范性文件未备案为由主张无效的，人民法院不予支持。

【基本案情】

2016年6月1日，重庆市食品药品监督管理局某区分局（以下简称食药监分局）工作人员在对原告某医药门市（分公司性质）例行检查时，发现该门市柜台上二盒疼痛贴膏药的外包装上标注生产日期：20140520；“有效期24个月”，“有效期至2016.04”。该分局以前述两盒膏药已过质保期为由，将膏药查扣。 2016年6月21日，被告食药监分局对某医药门市作出行政处罚决定书，决定没收某医药门市经营的过期医疗器械；处10000元罚款。

原告某医药门市向重庆市某区人民法院提起诉讼，要求撤销被告被告食药监分局所做行政处罚决定书。

一审法院审理后认为，食药监分局处罚行为认定事实清楚，程序合法，所做行政处罚决定书并无不当，判决驳回了原告的诉讼请求。

原告某医药门市提起上诉。二审法院改判：没收某医药门市经营的过期医疗器械；处1000元罚款。

【评析】

本案争议的焦点问题是：一、原告某医药门市销售的疼痛贴膏药是否属于过期产品？二、被告食药监分局对原告某医药门市所做处罚决定是否合法？

一、原告某医药门市销售的疼痛贴膏药是否属于过期产品

该案一审、二审判决均认定原告某医药门市销售的疼痛贴膏药属于过期医疗器械。笔者对此不以为然：

1、被告食药监分局查扣的两盒涉案疼痛贴膏药的生产日期标注为：20140520；有效期以两种方式标注：（1）“有效期24个月”；（2）“有效期至2016.04”。

2、我国关于医疗器械说明书、标签和包装标识的法律规定

《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》（局令第10号） 第八条　医疗器械标签、包装标识一般应当包括以下内容：……（七）限期使用的产品，应当标明有效期限；……

可见，我国法律规定，对限期使用的医疗器械，必须在说明书、标签、包装标识中标注有效期限，但对有效期限的标注方式没有明确限定。

现实生活中，医疗器械生产企业在产品说明书、标签和包装中标注有效期限时，有标注“有效期至XX年X月”，也有标注“有效期XX个月”，也有同时标注前述二种有效期限的。当企业以不同方式标注的有效期限届满时间不一致时，究竟如何取舍、如何处理，相关法律法规并无明确规定，此属于立法空白。

3、本案中，涉案疼痛贴膏药生产日期为20140520，按照标注“有效期24个月”来看，该膏药2014年5月20日过质保期，至被告食药监分局查扣该两盒膏药时2016年5月4日，该两盒膏药并没有超过质保期；

而按照标注“有效期至2016.04”来看，案涉膏药质保期最后一日为2016年4月30日，至被告食药监分局查扣该两盒膏药时2016年5月4日，该两盒膏药已经超过质保期。

4、被告食药监分局认为“凡是有使用期限的医疗器械，对同一产品，产品的有效期限越短越能保证产品的质量，不管标注了多少个有效期，都应该采信有效期限最短的那个……”，该认定没有任何法律依据。

按照“法无许可即禁止”之行政法基本原则，被告食药监分局以涉案产品标注的期限最短的日期来认定涉案产品已超过质保期，缺乏相应的法律依据。

5、法治的要义是依法办事，法治的最大敌人是行政机关的擅权与肆意。谦抑性原则不仅仅是刑法的重要原则，在行政法中亦有适用必要。行政机关既是规则的制定者，又是规则的执行者，因此在面对有歧义的文义时，在不能用其他解释方法妥当处理时，应当遵循有利于行政相对人的原则，作出有利于相对人的解释。

被告食药监分局关于有效期判定的论述，其实就是以所谓的公共利益、群众利益来扭曲《行政处罚法》规定的维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益法律的立法本意，违反了《行政处罚法》之公正、公开的原则、处罚法定原则、过罚相当原则，不符合行政行为应遵循的谦抑性原则。

二、被告食药监分局对原告所做行政处罚是否合法

1、行政处罚合法性的判断标准

按照《行政处罚法》第四条、第十五条、第三十条、第七十条、

《重庆市规范行政处罚裁量权办法》 第十六条等规定，合法的行政处罚决定需要满足的条件为:

(1) 作出行政处罚决定的行政机关必须有行政处罚权，并在法定职权范围内实施；

(2) 作出行政处罚决定必须程序合法；

(3) 作出行政处罚决定必须具有相应的事实依据；

(4) 作出行政处罚必须具有相应的法律依据。

江必新刊载于1996年第6期《法律适用》上的《论应受行政处罚行为的构成要件》一文，认为应受行政处罚的行为的构成要件包括：

第一，行为必须是违反了行政法上的义务；第二，行为人在主观上具有过错；第三，行为人必须具有责任能力；第四，行为具备特定法律规范的限制性条件。我们说应受行政处罚的行为必须以过错为要件，即是说，只有在行为人具有过错的情况下．才能对之施以行政处罚。

2、对被告食药监分局所做行政处罚合法性的质疑

（1）被告食药监分局对据以作出行政处罚的事实认定不清

被告食药监分局认为，原告销售的案涉疼痛贴膏药已经超过质保期，属于销售过期医疗器械的违法行为，从而依照《医疗器械监督管理条例》第三十九条之规定对原告某医药门市给与没收过期医疗器械，处10000元罚款之行政处罚。

笔者认为，根据现有的证据以及相关法律法规规定，按照谦抑性原则以及有利于行政相对人的原则，认定原告某医药门市销售的疼痛贴膏药属于过期产品依据不足。前文已经有较详细的论述，此处不再赘述。

（2）被告食药监分局所做行政处罚程序违法

A.被告食药监分局工作人员现场检查时，未出示有效执法证件，违反了《行政处罚法》第三十七条、《食品药品行政处罚程序规定 》(国家食品药品监督管理总局令第 3 号) 第二十条之规定；

B.被告食药监分局工作人员现场检查时，未在检查当天现场制作询问笔录，而是在第二天制作询问笔录，且篡改询问笔录时间，违反了《行政处罚法》第三十七条、《食品药品行政处罚程序规定 》第二十条之规定；

C.被告食药监分局对原告案涉物品采查封、扣押时，未在实施前向行政机关负责人报告并经批准；未当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；未制作现场笔录、扣押决定书和清单。违反了《行政处罚法》第四十一条、《行政强制法》 第十八条之规定。

（3）被告食药监分局不应给与原告原告某医药门市行政处罚

A. 原告违法行为轻微

首先，从涉案物品数量看，被告食药监分局从原告处查扣的疼痛贴仅有两盒，涉案物品数量极少；

其次，从涉案物品价值看，被告食药监分局从原告处查扣的两盒疼痛贴进价仅为9.8元，售价仅为32元，涉案金额极小；

再次，从违法行为次数看，原告违法行为仅有一次；

再其次，从原告主观恶意看，由于案涉膏药生产企业在其生产的疼痛贴产品外包装上标注的两种有效期限不一致，其中一种标注的有效期限显示在被告工作人员现场检查时，该产品尚在质保期内，原告主观上并没有故意销售过期医疗器械、危害人民生命健康的主观恶性；

最后、原告对被告的调查、处理极为配合，态度极为端正。

B.原告的不当行为已经得以及时纠正

首先，原告经销的二盒疼痛贴在被被告检查中发现后，即被该局查扣没收，原告的不当行为已经得到及时纠正并消除；

其次，按照利于行政相对人解释的原则，《行政处罚法》第二十七条规定的“违法行为轻微并及时纠正”应不限于行政相对人主动的及时纠正，还包括行政相对人在行政机关的具体行政行为作用下被动及时纠正违法行为。

C.原告不当行为未造成危害后果

首先，原告经销的产品属于医疗器械而非药品，即便是超过质保期，充其量只是失去相应的医疗保健功能，而不会对人体健康造成严重损害；

其次，被告食药监分局从原告处查扣并没收的疼痛贴二盒未流入社会，未对人民群众生命健康造成危害。

D、类似司法判例

张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局工商一案二审行政判决书(（2014）沪一中行终字第266号):“……本院认为，《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被上诉人收到上诉人的举报后，进行了相关调查，经调查认为第三人经营“芙瑞莱”牌南美提子干的行为，违反了《食品安全法》第四十八条第三款“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售”的规定，构成经营与其标签载明的内容不符的食品行为。被上诉人鉴于第三人作为食品经营者，对于食品标签中存在的问题不负有主要责任，且违法经营食品的货值金额和违法所得较少，违法行为轻微，未造成危害后果；案发后能提供供货商的相关证照和涉案食品《检验报告》，积极配合案件查处，主动督促供货商予以整改。故被上诉人根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出对第三人不予行政处罚的决定，认定事实清楚，适用法律及裁量并无不当……”

4、被告食药监分局作出的处罚决定适用法律错误

（1）渝食药监法〔2015〕31号对被告食药监分局应具有法律约束力

《重庆市规范行政处罚裁量权办法》 第九条 上级行政处罚实施机关制定的裁量基准，下级行政处罚实施机关应当执行。 ……

重庆市食品药品监督管理局《关于修订〈重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准〉部分条款的通知（渝食药监法〔2015〕31号），将第十五条第一款修订为：“（一）对规定有上下限罚款额度的食品、食品添加剂、保健食品和医疗器械行政处罚案件，结合当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等综合裁量后适用减轻处罚的，根据违法生产经营的涉案产品货值金额分别予以裁量：1.货值金额不足一千元的，按照罚款额下限的5%给予处罚……”

（2）若原告违法事实成立，由于原告某医药门市被查扣货值金额只有32元，按照新法优于旧法之基本原则，依照修订后的《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准》第十五条第一款之规定，被告食药监分局对原告罚款金额也不应超过1000元（20000元X5%），被告食药监分局适用修订前的《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准》（渝食药监〔2011〕40号）原第十五条处罚原告，适用法律错误。

（3）被告食药监分局辩称渝食药监法〔2015〕31号未向重庆市政府备案，未生效之辩解不能成立

A.《关于修订〈重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量权实施基准〉部分条款的通知（渝食药监法〔2015〕31号）是重庆市食品药品监督管理局于2015年12月25日正式发布，并公布在该局官网的规范性法律文件。本着行政信赖利益原则，原告有理由相信该文件真实、合法、有效。

B、《重庆市行政规范性文件管理办法》（重庆市人民政府令第 290 号）并无关于未经登记备案的规范性文件不生效的规定；更没有对登记备案的规范性文件修订案依然需要备案的规定。渝食药监法〔2015〕31号文已在重庆市食品药品监督管理局官方网站公开，原告有理由相信该通知已经符合《重庆市行政规范性文件管理办法》第十八、第十九条、第二十一条之规定，相信其已经自公布之日起30日后（2016年1月25日）开始实施。

C、按照《行政诉讼法》第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，被告食药监分局主张渝食药监法〔2015〕31号文不生效，其应该承担举证责任。被告未举证证实渝食药监法〔2015〕31号文件不生效，按照证据规则，其应承担举证不能的不利后果，前述通知相关规定对被告食药监分局具有法律约束力。被告食药监分局所做处罚决定严重违反渝食药监法〔2015〕31号文第十五条之规定，属于适用法律错误，所做行政处罚决定违法。

综上，被告食药监分局对原告某医药门市所做出的的行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，所做处罚决定不具有合法性；本案一审法院判决驳回原告某医药门市的全部诉讼请求，确有不当；二审法院在查清事实基础上，予以改判，部分支持了原告某医药门市的诉求，有其合理性。