根本违约的司法认定

重庆佰鼎律师事务所 叶礼辉

【要旨】

1、一方当事人依据《合同法》第九十四条第四项规定解除合同的，应举证证明合同另一方存在根本违约行为。

2、司法实践中，当事人是否构成根本违约，一般从违约行为对合同目的的影响、违约方的过错程度、违约行为对双方利益影响、违约后果的可预见性、违约方是否存在免责事由等方面进行综合分析、认定。

【案例】

2003年12月11日，某通信公司重庆某分公司（以下简称重庆某公司）为甲方，某电子公司为乙方，签订《业务合作经营协议》，约定由乙方在指定小区内投资固定电话业务、ADSL宽带业务，双方共同开发前述区域内的电信客户市场，合作期限为８年；双方投资建设的设备、管线由投资者进行维护，并承担相应的费用，产权归投资者享有；乙方负责合作经营项目的用户业务受理、登记、装（移）机及收费工作；双方共同负责合作项目售后服务工作；合作经营项目收取的电话装、移机工料费全额归乙方所有，装、移机手续费归甲方所有；合作经营项目收取的电信营业额（指电话月租费、通话费、包月费、上网用户的上网通讯费和网络使用费），在缴纳地方相关租费后，双方按甲方７０％、乙方３０％的比例分配；协议终止时，乙方投资的设备以竣工并各自享有投资未经同意不得将协议项下的权利和义务全部或部分转让给其他方；未经双方书面同意，任何一方不得将在本协议指定的区域内投资建设的合作项目的设备、管线及本协议项下的权利和义务全部或部分转让给其他方；任何一方未履行或未完全履行本协议的任何一项条款，均被视为违约，违约方因自己的违约行为给对方造成的经济损失，一概由违约方承担；协议终止时，甲方对乙方投资的设备按照国家规定的折旧后的价值进行回购。《业务合作经营协议》还对其他相关事项进行了约定。

2011年12月22日，以重庆某分公司为甲方，以王某为乙方，双方签订《关于＜业务合作经营协议＞到期相关事宜的备忘录》。主要内容：因某电子公司破产，《业务合作经营协议》相关权利和义务全部转让给王某；前述协议到期后，由于甲方原因不能回购，《业务合作经营协议》延续到2018年12月25日，并签订本备忘录作为原协议的补充条款；本备忘录提及的条款以备忘录为准，备忘录未提及的条款仍执行原《协议》事项，具有同等法律效力；双方合作区域除原《业务合作经营协议》约定的小区外，另外增加若干区域；原《业务合作经营协议》中现乙方除不再投资建设其他新的项目外，原《协议》以及延伸区域所有事项自然延续；乙方按约定比例３０％继续享有分成权利，取消原《协议》中约定的营业厅通信费用收缴率考核２％的奖励标准，由甲方负责收费工作，未收款由甲方负责；原协议未终止期间，甲方在上述本《备忘录》第三条所涉及的区域内的投资项目，乙方有权享受上述分成比例收益。双方还就其他事项做了约定。

2014年1月之后，未经原告王某同意，也未给与王某补偿，重庆某分公司逐渐将其主营业务固定电话业务、ADSL宽带业务转移给其母公司的下属分支机构。受其影响，原告王某与重庆某分公司合作区域的固定电话业务、ADSL宽带业务收入不断减少，原告享有的合作区域业务分成不断下滑；2015年1月之后，原告王某的合作业务分红由之前的每月2万余元锐减到不足1千元。

2015年，被告正式成立后，承继了原重庆某公司的债权债务。

在未经原告王某同意，被告继续与其母公司的下属分支机构合作，将与原告王某合作区域的固定电话业务、ADSL宽带业务全部转移给其母公司的下属分支机构以换取其他利益，导致被告在前述区域内固定电话业务、ADSL宽带业务收入断崖式下跌，原告享有的合作区域业务分成下降到几乎可以忽略不计；原告多次与被告交涉，均无果。

2017年11月13日，原告王某向法院提起诉讼，要求解除前述《铁通业务合作经营协议》及《关于＜铁通业务合作经营协议＞到期相关事宜的备忘录》；要求被告赔偿原告经济损失人民币59万元；要求被告支付原告设备、管线折价款２０万元。被告辩称双方合作事业收入下降，原告业务分红减少是市场竞争的结果，属于正常的商业风险，不同意解除合同和备忘录，不同意原告的诉求。

【审理】

重庆市某区人民法院认为，被告在合同的履行过程中有一定的违约行为，但并不构成根本违约：双方合作区域的客户减少与双方合作建设的线路老化、其他运营商的竞争、客户自身的选择有很大关系；原告未与被告一同积极推广铁通业务，存在一定过错；双方之间的合同仍在继续履行，被告仍在继续向原告支付业务提成费。故原告要求解除合同、赔偿损失不符合法律规定。一审法院判决：驳回原告全部诉讼请求。

重庆市某中级人民法院审理后认为，被告拒绝履行双方约定由其负责合作经营项目的用户业务受理、登记、装（移）机收费的合同义务，其行为导致原告无法实现其合同目的，故被告已构成根本违约。二审法院判决：撤销重庆市某区人民法院一审民事判决；确认《业务合作经营协议》及《关于＜铁通业务合作经营协议＞到期相关事宜的备忘录》于2017年12月5日解除；被告赔偿原告经济损失3万元。

【评析】

本案争议焦点问题是：被告是否存在根本违约行为？

一、根本违约的概念

1、根本违约概念的渊源

按照违约行为对当事人权利义务影响的不同，违约行为分为根本违约与非根本违约。

《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条 一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。

国际统一私法协会《国际商事合同通则》中使用的概念是“根本不履行”。第7.3.1条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑以下几种情况（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是有意所致还是疏忽所致；（D）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能依赖另一方当事人未来的履行；（E）若合同终止不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失；（3）在迟延履行的情况下，只要另一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”

我国法律未使用“根本违约”这个概念。《中华人民共和国合同法》第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

……

(四) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

……

通说认为，前述规定其实就是对根本违约的界定。

2、根本违约的概念

据此，我们可以给根本违约下个简单的定义：如果违约行为导致后果的严重程度实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西，那么这种行为就是根本违约。

二、根本违约行为的司法认定

1、认定根本违约需要考量的因素

司法实践中，某一违约行为是一般违约行为还是根本违约行为，一般从违约行为对合同目的的影响、违约方的过错程度、违约行为对双方利益影响、违约后果的可预见性、违约方是否存在免责事由等方面进行综合分析、认定。

2、本案中，被告的行为已构成根本违约

（1）根据《业务合作经营协议》第一条、第二条、第三条、第六条、第七条，以及《关于＜业务合作经营协议＞到期相关事宜的备忘录》等相关约定，重庆某电子公司与重庆某分公司在合作小区内进行业务合作，共同投资、建设、维护电信设备、管网；作为投资回报，重庆某电子公司有权就合作区域内固话、宽带业务营业额在缴纳地方相关税费后分得30%。当事人签订合作协议及备忘录的目的为：双方在合作区域内共同投资、经营固定电话业务、宽带业务，各自获得业务收入分成。

这是判断合同当事人是否根本违约的基础与前提。

（2）被上诉人擅自将合作区域内的固话、宽带业务无偿迁移至母公司，停止办理固话、宽带业务，将新的固话、宽带业务机会介绍、让渡给母公司，导致前述合作区域内的固话、宽带业务收入急剧减少，每况愈下；上诉人所获得投资收益从2013年6月份的2万余元降至2017年1月的不到500来元，且逐月继续减少，几近于无，根本上动摇了双方签订合作协议及备忘录的合同基础，剥夺了上诉人通过投资获取业务分成的合同权利，使得上诉人投资获利目的落空，且不可逆转、补救，严重损害了上诉人的合法权益。

（3）被告存在重大过错

A、停止投资，停止对电信设备更新改造。按照双方签订的备忘录相关约定，备忘录签订后，原告享有的分红区域扩大，且不再对合作项目进行投资。这就意味着，双方合作区域内的电信设备、管网等升级改造、维护等事宜均由被告承担。被告未响应国家政策规定，未顺应行业发展趋势，未对电信设备进行光纤化改造，导致电信设备老化，逐渐失去竞争力，业务发展缺乏后劲，责任完全在被告。

B、过河拆桥，毫无诚信。被告的前身重庆某公司为减少投资，降低经营风险，借助民间资本发展电信事业，向民企挥动橄榄枝；重庆某电子公司基于对央企的信任，看好电信事业的光明前景，同意投入巨资与其合作；眼见铁通重庆某分公司公司的固话、宽带事业如日中天，投资效益日渐明显之时，不想重庆某公司及被告悄然将其固话、宽带业务逐步转移给其母公司，让申请人的巨额投资血本无归，其具有道德上的可谴责性。

（4）被告及关联公司因违约行为而获利

2014年1月以后，重庆某分公司逐渐将其固话、宽带业务转移给其母公司。此种业务调整对被告及其关联公司的利益在于：

A、避免被告母公司集团内部恶性竞争与重复投资。被告的母公司一方面从2013年以来加大基础设施建设，加大电信设备光纤化建设力度，并由此迅速占领固话、宽带市场，相应的业务收入稳步提高；另一方面又指令被告的前身及被告停止对基础电信设备进行投资。如此安排，可以避免该通信公司集团内部的恶性竞争和重复投资，客观上能实现集团公司的利益最大化；

B、能实现某通信集团公司内部业务优化，提高市场竞争力。被告及其前身重庆某分公司逐渐将其固话、宽带业务转移给其集团公司，该通信集团公司增加了固话、宽带业务收入；与此同时，该通信集团公司将其固话、宽带的安装、移机、维修、电信工程建设等业务交给被告及其前身重庆某分公司，这为被申请人带来新的业务收入来源，被申请人利益并未受损；即便被申请人与该通信集团公司之间的业务交换导致的利益不均衡，但这也只是他们集团内部的利益调整，整个集团的利益丝毫未受影响，该通信集团公司顺利实现业务优化，经济效益与市场竞争力大幅提高。

（5）被告对违约后果可预见，原告利益受损故意违约行为所致

从2003年12月1日当事人签订合作协议至今，我国经济社会发生了巨大的变化，尤其电信业发展更是一日千里。各大电信运营商的基础电信业务，尤其是宽带的业务规模、业务收入一直呈几何倍数极的爆炸式增长，其已成为各大基础电信运营商最主要的业务之一。如果被申请人不将业务转移、迁移至关联公司，正常投入、正常经营的情况下，其固话和宽带业务收入将稳步上升，申请人因此从中所获分红逐年增多当是大概率事件。作为多年经营电信业务的大型国企，被告对违约行为可能造成原告利益受损以及受损程度并非不能预料。

（6）原告合同目的落空并非商业风险所致，被告不存在免责事由

2014年1月以后，重庆某分公司的固话、宽带业务收入逐渐下降，是该通信集团公司要求重庆某分公司逐步将其固话、宽带业务转移给该通信集团公司而导致的结果，并非因正常市场竞争、优胜劣汰而产生的结果，不是属于正常的商业风险范畴，被告对其根本违约行为所致后果不能免责。

即便是被告因该通信集团公司的指令而将原被告合作区域内的固话、宽带业务转移给该通信集团公司，导致被告对原告违约，但依然不属于被告免责的法定理由。

故，本案中，被告存在根本违约行为，原告依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定解除合同，具有相应的事实与法律依据。

（为保护当事人的隐私，文中当事人的名称均作了技术处理）