【要旨】

1、为区别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体，司法实践中创设了“实际施工人”这一概念，是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。

2、实际施工人包括挂靠人、非法转包工程的承包人、违法分包工程的分包人等情形，劳务清包人不属于法律意义上的实际施工人。

【案情】

基本案情：

2016年5月6日，重庆A房地产公司与重庆B建筑公司签订一份建设工程施工合同，约定A房地产公司将某楼盘项目建设工程总包给B建筑公司。施工合同对合同价款、工期、工程款支付、违约责任等做了约定。

2016年5月12日，B建筑公司与张某签订工程承包合同，约定B建筑公司将其从A房地产公司承接的工程转包给张某完成，张某履行A房地产公司与B建筑公司之间签订的建设工程总包合同的全部义务，自负盈亏；B建筑公司按照其与A房地产公司之间签订的施工合同价款的89%向张某支付工程款。双方还对其他事项作出了约定。

前述合同签订后，张某组织资金、材料、人员入场施工。

2016年6月5日，张某将前述建设工程中的木工劳务作业发包给王某。王某雇请民工完成了该劳务作业。经张某、王某确认，王某完成的劳务作业的劳务费总额为120余万元；扣除张某已支付的50余万元，尚下欠70万元。王某多次找张某支付余款，均未果。王某遂向人民法院提起诉讼，要求张某支付剩余劳务费70万元，A房地产公司与B建筑公司在张某欠付的劳务费范围内向王某承担连带支付责任。

本案争议焦点：

王某是否属于法律意义上的实际施工人？其能否以实际施工人的身份要求与自己没有合同关系工程发包人主张权利？

【裁判】

重庆市某区人民法院审理后认为，原告王某为自然人，不具有建设工程施工资质，其与张某签订的劳务分包合同因违反法律强制性规定而无效。合同虽然无效，但王某完成了案涉劳务作业，工程已实际使用，故张某应向王某支付劳务费。张某仅向王某支付了部分劳务费，应向王某支付剩余劳务费。

原告王某不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的实际施工人，无权依据前述规定向A房地产公司、B建筑公司主张劳务费。

重庆市某区人民法院据此判决：

1、张某于判决生效后十日内向王某支付劳务费70万元；

2、驳回王某其他诉讼请求。

一审判决作出后，各方当事人均未上诉，该判决已生效。

【评析】

一、实际施工人的概念

1、实际施工人概念的渊源

《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》，《建

设工程质量管理条例》中，表述建设工程承包人时使用的概念包括“承包人”、“建筑施工企业”、“施工人”、“承包建筑工程的单位”等，并未出现“实际施工人”这一概念。

“实际施工人”被权威司法机关正式作为专用法律概念使用，出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第一条、第四条、第二十五条、第二十六条中。

最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问：“……《解释》（即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，笔者注）第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。……为了有利地保护农民工合法权益，……”

《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》：“……为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼……”

可见，“实际施工人”概念及相关规则系司法机关为保护农民工合法权益而做的特殊制度安排。

2、实际施工人概念的内涵与外延

（1）最高法院对“实际施工人”的界定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……

《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》：“……实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等……，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”

（2）各地方法院关于“实际施工人”的界定

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条：……《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体^。……

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12：…… 《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。 ……

《山东省高级法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》：……实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》35、劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。

（3）司法判例对“实际施工人”的界定

最高人民法院在佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双

兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中认为：……“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。……（参见最高人民法院(2014)民申字第737号民事裁定书）

在大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式……，实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。……（参见最高人民法院(2015)民申字第919号）

3、实际施工人的判定标准

综上，在司法实践中，实际施工人的判定标准为：

（1）实际施工人与无效施工合同紧密相关，包括违法转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人。合法施工合同的承包人（包括合法分包合同承包人）不属于实际施工人范畴。

（2）实际施工人是对所承包工程实际投入资金、物资设备、人

力（含管理人员、工程技术人员、劳务人员），并承担合同风险的承包人。单纯的劳务清包不属于实际施工人范畴。

（3）在一项工程中，只能有一个实际施工人。实际施工人应该

是第一层次的违法转包合同的转承包人、违法分包承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人，在层层转包、分包的施工合同中，非第一层次的转包、分包合同承包人不属于实际施工人。

二、王某不是案涉工程的实际施工人，无权以实际施工人的身份向A房地产公司、B建筑公司主张劳务费

1、王某没有对所承包工程实际投入资金、物资设备，而是纯劳

务清包，其对所承包的工程的物化成果仅起到部分作用而非全部作用。

2、由于张某为自然人，其不具有施工资质，其与B建筑公司之间签订的工程转包合同因违反法律的强制性规定而无效。张某承包案涉工程后，实际投入资金、物资设备、组织劳务人员施工，完成了工程施工任务，其符合实际施工人的特征，属于案涉工程实际施工人。

3、因张某是法律意义上的案涉工程实际施工人，王某就不可能同时成为案涉工程实际施工人。否则就会出现在一项建设工程中同时有两个实际施工人的现象，过于加重了工程发包人的法律责任，不符合司法解释立法本意。

尽管王某不是案涉工程的实际施工人，其无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向案涉工程的发包人主张权利，但其可以基于与张某之间建立的劳务承包合同关系向张某主张欠付的劳务费，王某的合法权益依然有法律救济渠道。

故重庆市某区人民法院对此案的判决并不无当。