重庆佰鼎律师事务所 叶礼辉

【要旨】

司法实践中，判断合同的性质，不仅要看合同的名称，更要关注合同内容。当事人签订的《工程施工合作协议》约定施工资质等级较高的一方只是以其技术优势向案涉项目提供技术支持和监督管理，并不实际进行案涉工程的施工，案涉工程项目资金的筹备及实际施工均由无施工资质或资质等级较低的合同另一方负责，并向合同他方缴纳管理费的，该《工程施工合作协议》名为合作协议实为借用资质协议。

【案情】

人民法院生效判决查明以下事实：

2012年9月17日，重庆某置业公司向北京某建筑公司发出《中标通知书》，确定北京某建筑公司为XX国际广场工程的中标人，承包金额为4.1亿元，工程规模264,148.29平方米，71层，278.5米高，承包工期为900日历天。

2012年9月23日，重庆某置业公司与北京某建筑公司签订了《工程施工合同》，约定：工程范围为招标文件规定及施工图纸所示内容，包括基础、主体、钢结构、室内初装修工程等，不含环境、绿化、景观；合同工期为900日历天；签约合同价517,199,054.56元。合同还对其他相关事宜作出了约定。

2012年5月10日，北京某建筑公司向重庆某建筑公司出具《委托书》，载明：北京某建筑公司因与重庆某置业公司关于国际广场工程项目事宜，特委托重庆某建筑公司向重庆某置业公司直接支付2000万元履约保证金。

2012年7月31日，重庆某建筑公司向重庆某置业公司出具《情况说明》，载明：我公司于2012年7月31日之前一共向贵司打款2000万元，该2000万元为北京某建筑公司委托我公司向贵司缴纳的款项，用于北京某建筑公司向贵司缴纳XX国际广场项目的履约保证金，该保证金最终应由贵司退还给北京某建筑公司。

2012年9月17日，重庆某建筑公司向北京某建筑公司出具《承诺书》，载明：一、我司以发包方指定分包单位的名义参与了贵司作为总承包方与重庆某置业公司拟定的《工程施工合同》的全过程并详细阅读了该拟签合同，知悉了贵司披露的关于该项目土建工程施工中可能存在相应风险的全部内容，现我司正式予以确认并自愿承接该合同所确定的原则及相关条款所明确的施工方的全部责任。因该工程分包施工中的全部风险包括该合同明示或暗示的施工方的所有责任义务均由我司自行承担。

2012年10月31日，北京某建筑公司重庆分公司（甲方）与重庆某建筑公司（乙方）签订《工程施工合作协议》，约定：为全面履行甲方与业主方于2012年9月23日签订的《工程施工合同》，规范和加强北京某建筑公司对建筑工程的管理，双方经友好协商签订本协议；甲乙双方就本工程的前期洽谈，投标及中标后的承建，进场前产生的所有费用均由乙方自行全部承担；本项目的投标及总承包事宜均以甲方名义办理（乙方为业主方指定分包单位）；甲方以其技术优势向本项目提供技术支持和监督管理，乙方负责项目资金的筹备及实际施工；有关本工程施工所产生的一切法律纠纷并导致甲方责任的最终均由乙方独立承担法律责任，即使甲方被确定因本项目向业主及任何第三方承担法律责任，甲方亦有权向乙方全部追偿，乙方就本项目实际承担甲方的全部法律责任；乙方负责向建设单位及政府主管部门以甲方名义按规定缴纳履约保证金、综合服务费、农民工工资支付保证金、工程保险等因工程修建需要缴纳的各种费用；甲方在本项目中标前负责协助指导乙方完成投标等工作，在项目中标后对乙方进行技术指导，监督乙方实际施工；乙方在甲方的指导和协助下完成项目前期的接洽、投标等工作，因项目投标产生的所有费用均由乙方承担（包括但不限于前期洽谈、投标报名、甲方协助投标产生的费用及投标保证金等投标费用）；乙方向甲方缴纳该工程全部施工项目实际结算总价款7%的总包管理费，本工程之税费及各种规费和财务费用均由乙方全部承担；乙方向甲方付清管理费后，就项目的一切事宜自负盈亏，甲方不分享项目利润，亦不承担风险损失。

2012年12月14日，重庆某建筑公司与重庆某建筑劳务公司签订《劳务分包施工合同》，将XX国际广场工程的劳务分包给重庆某建筑劳务公司。

一审法院还查明：重庆某建筑公司的资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级、市公用工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包叁级等；北京某建筑公司具有房屋建筑工程、公路工程总承包特级资质。

北京某建筑公司向重庆市高级人民法院起诉，要求判令重庆某置业公司支付工程款97,949,623.38元及利息、支付停工损失费34,719,147.82元、支付垫付费用损失26,966,007.95元及利息；确认北京某建筑公司对案涉工程在欠付的174,624,110.16元范围内享有建设工程价款优先权；诉讼费由重庆某置业公司承担。

本案争议焦点：

1、北京某建筑公司重庆分公司与重庆某建筑公司签订《工程施工合作协议》性质是什么？

2、北京某建筑公司与重庆某置业公司签订的《工程施工合同》是否有效？

【法院认定】

人民法院生效判决认为，重庆某建筑公司不具有承包该工程的特级资质，其借用北京某建筑公司资质与重庆某置业公司签订《工程施工合同》，该合同因违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。

【评析】

一、北京某建筑公司重庆分公司与重庆某建筑公司签订的《工程施工合作协议》，名为合作协议，实为借用资质协议

合作协议的特点是合作各方共同投资，共同经营管理，分享利润，分担亏损。

而《工程施工合作协议》相关内容不具有前述特征。相反，该合作协议符合借用资质协议的特征：

1、从协议签订目的看，《工程施工合作协议》签订之目的是重庆某建筑公司以北京某建筑公司重庆分公司名义完成案涉工程

前述《工程施工合作协议》载明：“……为了全面履行甲方与业主方于2012年9月23日签定的《XX国际广场土建工程施工合同》，规范和加强北京某建筑公司对建筑工程的管理，……”。

2、从协议指向的施工内容看，《工程施工合作协议》指向的施工内容与北京某建筑公司同重庆某置业公司之间签订的《XX国际广场土建工程施工合同》施工内容完全相同。

3、从重庆某建筑公司主要合同义务看，《工程施工合作协议》约定重庆某建筑公司全面履行北京某建筑公司在《XX国际广场土建工程施工合同》中的施工方合同义务。

4、从北京某建筑公司重庆分公司主要合同义务看，《工程施工合作协议》约定北京某建筑公司重庆分公司主要合同义务为提供资质，协助、配合重庆某建筑公司完成案涉工程前期洽谈、投标、施工、结算相关事宜，监督重庆某建筑公司完成施工任务。

5、从施工合同风险承担来看，《工程施工合作协议》约定重庆某建筑公司承担施工合同相关全部风险，北京某建筑公司重庆分公司不承担施工合同相关风险。

6、从费用承担来看，《工程施工合作协议》约定重庆某建筑公司承担合同签订前洽谈、投标、签订、履行中的全部费用，北京某建筑公司重庆分公司不承担任何费用。

7、从当事人收益来看，《工程施工合作协议》约定重庆某建筑公司获得工程款，北京某建筑公司重庆分公司获得管理费及开办费。

8、从施工队伍选聘、管理来看，《工程施工合作协议》约定重庆某建筑公司负责施工人员招录、管理并承担相应风险与费用；北京某建筑公司重庆分公司不承担责任、风险与风险。

9、从设备、材料等物资采购来看，《工程施工合作协议》约定由重庆某建筑公司负责设备、材料等物资采购并承担相应费用；北京某建筑公司重庆分公司不承担责任与费用。

故，前述《工程施工合作协议》名为合作协议，实为借用资质协议，实质为重庆某建筑公司借用北京某建筑公司资质，以北京某建筑公司名义签订、履行案涉工程施工合同而达成的一致意见。

二、北京某建筑公司重庆分公司系北京某建筑公司设立的不具有法人资格的分支机构，其与重庆某建筑公司签订的《工程施工合作协议》对北京某建筑公司具有法律约束力

《公司法》第十四条　公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……

北京某建筑公司（甲方）与北京某建筑公司重庆分公司（乙方）签署的《资产确认书》确认北京某建筑公司重庆分公司以北京某建筑公司名义履行《尚信国际广场土建工程施工合同》

前述《资产确认书》约定：“甲方与重庆某地产有限公司签署了XX国际广场土建工程施工合同，该工程由乙方负责施工”。

“……三、甲方因《XX国际广场土建工程施工合同》产生的全部权利归乙方所有；四、甲方作为XX国际广场土建承包方，如果因此被他人诉讼、索赔，产生的全部损失由乙方负责赔偿；五、本文件签署后乙方即受让前述第一、三项约定的全部权利，甲方随时根据一方需要向有关方面出具证明手续。……”。

据此，北京某建筑公司重庆分公司与重庆某建筑公司签订的《工程施工合作协议》对北京某建筑公司具有法律约束力，其民事责任由北京某建筑公司承担。

三、北京某建筑公司重庆分公司与重庆某建筑公司签订的《工程施工合作协议》已得到实际履行

1、重庆某建筑公司向重庆某置业公司缴纳了履约保证金2000万元，履行了重庆某建筑公司与北京某建筑公司重庆分公司之间签订的《工程施工合作协议》第五条、第十条第（二十二）款、第十六条约定的合同义务。

2  重庆某建筑公司与相关材料供应商发生买卖合同关系，与设备出租方发生租赁合同关系，系为履行与北京某建筑公司重庆分公司签订的《工程施工合作协议》合同义务之行为。

3 、重庆某建筑公司将案涉工程劳务分包给重庆市某建筑劳务有限公司，系为履行与北京某建筑公司重庆分公司之间签订的《工程施工合作协议》合同义务之行为。

4、 北京某建筑公司及其重庆分公司未亲自、独立履行与重庆某置业公司签订的建设工程施工合同、亦未对工程进行投入。

5、北京某建筑公司及其重庆分公司与重庆某建筑公司之间不存在转包或分包合同关系或者内部承包合同关系。

四、北京某建筑公司与重庆某置业公司签订的《XX国际广场土建工程施工合同》系无效合同

1、案涉工程需要特级资质企业方能承包施工

根据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014]159号）之规定，建筑工程施工总承包一级资质企业可以承担单项合同额3000万以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。……

本案中，案涉工程XX国际广场规模为264148.29平方米，高71层，278.5米，故该项目的总承包方需要具备建筑工程施工总承包特级资质。

2、重庆某建筑公司借用北京某建筑公司资质，以北京某建筑公司名义与重庆某置业公司签订的《XX国际广场土建工程施工合同》无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

“……

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

……。”

案涉工程项目系由重庆某置业公司指定重庆某建筑公司承建，而重庆某建筑公司不具有特级资质，其通过与北京某建筑公司重庆分公司签订《工程施工合作协议》，借用北京某建筑公司资质与重庆某置业公司签订了《工程施工合同》，该合同因违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。

（本案一审案号（2018）渝民初104号，二审案号（2019）最高法民终876号，为保护当事人隐私，相关当事人名称均做了技术处理）