抓住辩点，枪下救人

重庆比义律师事务所 叶礼辉

【案例】

被告人王某与张某结识后一直从事贩毒活动。2012年10月初，被告人王某与张某在贩卖毒品交易现场被公安机关人赃并获。

公诉机关提供的证据包括：查获的毒品麻古两包，每包分别为495克和512克，甲基苯丙胺含量分别为52.7%和54.3%；查获的毒资人民币20万元；被告人王某等人通话清单、通行票据等书证；证人易某证言；被告人王某等供述与辩解；重庆市公安局毒品检测中心《物证检测报告》等鉴定意见；查获毒品现场录像等视听资料。

就证据看来，王某犯贩卖毒品罪的证据很充足，且形成了完整的证据链。本案中有不少对其处刑及其不利的情形：其涉案含甲基苯丙胺的毒品数量巨大，高达1020克；其涉案毒品中甲基苯丙胺含量纯度高达50%以上；其是贩卖毒品的主犯；其有前科，系累犯。

公诉机关向重庆市第一中级法院提起公诉，指控被告人王某等人贩卖含甲基苯丙胺的毒品麻古1020克，其行为已构成贩卖毒品罪，要求惩罚。

我国对涉毒案件一直保持严厉打击的高压态势。按照刑法第三百四十七条规定，贩卖甲基苯丙胺50克的基准刑就是15年有期徒刑，本案被告人王某贩卖甲基苯丙胺为1020克，数量不可谓不少；其涉案毒品中甲基苯丙胺含量纯度高达50%以上，社会危害性不可谓不大；其是贩卖毒品的主犯，处罚不会很轻；其有前科，系累犯，人身危险性不可谓不大。种种不利证据表明，本案最坏的结果——被告人王某极有可能被判处死刑立即执行。

律师的职责不是站在道德高地对当事人进行法律评判，那是公检法的权力；律师的职业道德要求律师以事实为根据，以法律为准绳，保护被告人的人权，保护被告人的合法权益。

如何抓住辩点，救被告人王某一条性命，这对辩护人的司法经验、法学功底与辩护技巧都是极大的考验。

【辩护思路】

一、影响贩卖毒品罪量刑因素

根据刑法第347条第2款和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪、量刑标准有关问题的解释》的规定，我国法律对贩卖毒品罪的被告人量刑首要的考量因素是毒品的数量，涉案毒品数量越大，其量刑就越重。其道理非常简单：毒品涉案毒品数量越大，其可能毒害的人越多，对人毒害的程度越深，其对人们的生命健康安全的威胁越大；

法院对贩卖毒品罪的被告人量刑的考量的其他因素还包括：被告人的身份——国家工作人员贩卖毒品从重处罚；贩卖毒品的场所——在戒毒监管场所贩卖毒品的从重处罚；贩卖毒品的次数与人数——向多人贩毒或者多次贩毒从重处罚等。

另外，在司法实践中，影响量刑的因素还包括：毒品的纯度——纯度越高，贩毒分子越有可能勾兑更多数量毒品销售，可能毒害的人越多；是否存在以贩养吸的情况等等。

二、抓住辩点，力争使法院判决留有余地

刑事辩护最基本辩护方法包括：证据辩——从证据中寻找对被告人有利的事实，从而以证据不足、有瑕疵、不能排除合理怀疑为由，证明被告人无罪，或者应该免除处罚，从轻、减轻处罚。

罪名辩，在不否定被告人犯罪的情况下，指出被告人的行为特征不构成公诉机关指控的罪名，而是符合另一处罚更轻的罪名，从而达到使被告人从轻、减轻、免除处罚之目的。

其他辩护方法还包括程序辩——论证案件侦查、管辖、审级等程序违法法律规定，达到动摇其审判基础；法定不处罚辩，超过诉讼时效辩等等，鉴于篇幅，本文不做深入论述。

1、证据辩，抓住辩点，紧紧抓住被告人王某吸食毒品这一事实

证据辩是刑事辩护中最基本、最重要的辩护方式。辩护人首先从本案定罪量刑的关键证据入手，找到辩点。

通过认真分析案卷以及庭审中的询问，辩护人确定了被告人王某吸食毒品的事实：

庭审中，被告人王某一直都承认自己吸毒，同案被告人刘某等多人均证实被告人王某吸毒；

其次，本案同案犯某在公安机关第二次询问笔录（2012年12月6日4时51分至12月6日6时59分）第2页第三段第3 -4行：

“……，我也就晓得王某也在吸食毒品……。

再次，公安机关的提取笔录证实，在2012年12月5日21时28分，公安机关在王某租住的重庆市九龙坡区某小区10-9号房间客厅的茶几上提取到透明塑料壶、带彩色吸管的吸毒用冰壶一个。公安机关在本案审查起诉阶段补充侦查后提交提取笔录记载：“……；从客厅茶几下的一个带有“sweet love”红色小盒子内提取到锡箔纸、玻璃管、塑料管、冰壶等吸毒工具。”

公安机关在扣押物品、文件清单中也有同样的记载；

《关于王某等运输、贩卖毒品案的有关情况说明》之6，2012年12月5日民警从重庆市九龙坡某小区10-9提取到冰壶一只及锡箔纸等吸毒工具……。

最后，在本案中，公安机关分别在2012年12月3日对本案的同案犯刘某等三人进行尿液冰毒是否呈阳性的检验，该三人的尿检均呈阳性；但奇怪的是公安机关至始至终没有对被告人王某进行该项检验。不管公安机关如此做的动机是什么，均无法否定被告人王某本身吸毒这一案件事实。

前述证据已经形成完整的证据锁链，足以认定被告人王某以贩养吸的事实。

2、鉴于被告人王某系以贩养吸人员，故不能按照查获的毒品总量1020克作为其贩卖毒品数量

（1）最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题……

对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

按照该纪要精神，对于以贩养吸的贩毒者，必须考虑被告人自己吸食毒品的情况，其用于自己吸食的毒品不计入贩毒总量中去。

（2）按照最高人民法院、最高人民检察院公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条：办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

证据确实、充分是指：

……（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；

……

（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

从字面解释，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。也就是说，只有两种情况构成贩卖毒品罪：一，将毒品售卖与他人；二、为了售卖毒品之目的而收购毒品。

本案中，尽管被告人王某购买了1020克麻古，但公诉机关不能证实该1020克毒品是王某全用于向他人出售。本案存在这样的可能性：第一，王某收购的1020克毒品全部用于自己吸食；第二，王某收购的1020克毒品部分用于贩卖，部分用于自己吸食，用于贩卖与吸食的毒品数量无法确定。

在公诉机关不能举证证实王某所购买的的毒品全部系用于贩卖目的的情况下，法院就不能按照公诉机关指控的涉案毒品数量1020克为王某贩卖毒品罪的量刑依据。

3、定罪量刑的关键证据存疑，判决应该留有余地

尽管辩护人有理有据地提出了被告人王某系吸毒人员，其所购买的的1020克麻古不是全部用来贩卖，应该将其自己吸食毒品部分从总的毒品数量中减去；但毕竟本案涉毒数量太大，涉案人数较多，被告人王某自己吸食的毒品数量违法计算等情况。在现有的司法环境下，在毒品案件高发的形势下，要想法院轻判被告人王某也是不现实的。有鉴于此，辩护人提出法院对本案被告人王某的判决应该留有余地，至少不要判决被告人王某死刑立即执行。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》……

35.人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。……

定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。

4、被告人王某并非罪大恶极非杀不可的罪犯，对其可判决死刑缓期二年执行

最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》……

二、毒品犯罪的死刑适用问题

毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。近期，审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握。量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。

首先，本案中，被告人王某所购买的毒品尚未流入社会即被查获，毒品尚未造成实质性的社会危害。

其次，被告人对案件事实无异议，仅是对案件定性有异议，不属于认罪态度不好，表明其主观恶性不深，不属于罪大恶极之人；

最后，被告人王某年纪尚小，其父母均身体不好，需要赡养，从人道主义角度请法庭对其从轻处罚。

【审理】

重庆市第一中级人民法院审理认为，被告王某等人的行为已经构成贩卖毒品罪，判决被告人王某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

判决作出后，被告人王某均未上诉，公诉人未抗诉。

（为保护当事人隐私，文中人名均为化名）